Dans un avis n° 2016-11 rendu suite à une séance du 23 juin 2016, le comité de l’abus de droit fiscal  vient de se prononcer à nouveau sur la pratique du démembrement temporaire de parts de sociétés civiles immobilières (SCI) ayant pour effet de transférer la taxation de revenus fonciers à une société soumise à l’impôt sur les sociétés (IS), en l’occurrence une autre SCI ayant opté pour cet impôt.

L’avis favorable aux contribuables rendu par le comité – et auquel s’est rangée l’administration –  devrait permettre de cerner un peu plus précisément les contours de sa doctrine par comparaison avec l’avis défavorable précédemment rendu en la matière.

On se souvient en effet que dans un avis n° 2014-33 rendu suite à sa séance du 29 janvier 2015, le comité avait sanctionné en des termes sévères une occurrence moins heureuse du même schéma, non sans préciser toutefois que cette pratique ne revêtait pas pour autant un caractère intrinsèquement abusif, puisque « l’option d’une société pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’impôt sur les sociétés n’est pas en elle-même constitutive d’un abus de droit alors même que le régime d’imposition qui résulte de cette option est plus favorable au contribuable ».

Cette précision, reprise par le Comité dans son nouvel avis, a le mérite de manifester une certaine volonté de continuité, même si la référence à l’exercice d’une « option fiscale » pour l’IS ne se démarque pas particulièrement par sa pertinence.

En effet, le fond du problème réside ici dans le principe même de l’acquisition d’un usufruit temporaire par une société assujettie à l’IS et non dans les modalités particulières de l’assujettissement à l’IS de cette société, qui pourrait tout aussi bien être une SCI optant pour cet impôt qu’une SARL y étant assujettie de plein droit…

La démarche générale critiquée par l’administration consiste en réalité à ce que des personnes physiques détentrices des parts d’une SCI productrice de revenus fonciers décident de transmettre (en cédant ou en apportant) un droit d’usufruit temporaire portant sur ces parts à une société assujettie à l’impôt sur les sociétés (peu important qu’elle opte pour celui-ci ou qu’elle y soit assujettie de plein droit).

En qualité d’usufruitière, cette société devient taxable sur les revenus constatés au niveau de la SCI détentrice de l’immobilier et s’acquitte d’un impôt se caractérisant à la fois par un taux de 33,1/3 % (en lieu et place de l’impôt sur le revenu au barème progressif et des contributions sociales dont devaient s’acquitter les associés personnes physiques de la SCI) et d’une assiette déterminée, en application de l’article 238 bis K du CGI, selon les règles applicables à l’impôt sur les sociétés (ce qui permet en pratique de déduire un amortissement du bien en complément des charges usuellement admises en déduction des revenus fonciers).

Cette économie fiscale évidente est toutefois susceptible d’émouvoir l’administration, d’autant plus que le bénéfice des avantages de l’impôt sur les sociétés n’est pas associé ici aux inconvénients traditionnellement attachés à la détention d’un immeuble via une société assujettie cet impôt (inconvénients qui se manifestent généralement lors de la vente de l’immeuble) puisque la fin de l’usufruit temporaire remettra les associés dans la situation fiscale classique de détenteurs de parts de SCI soumise à l’impôt sur le revenu, donc à la fiscalité des personnes physiques (revenus fonciers, plus-values immobilières des particuliers).

Le terrain de la répression des abus de droit avait prospéré auprès du comité dans son premier avis lorsqu’il avait constaté que la société bénéficiaire de l’usufruit temporaire :

• ne disposait pas d’un compte bancaire ;
• ne disposait pas de trésorerie ;
• n’avait pas d’autre activité que la détention temporaire de l’usufruit des titres de la SCI détentrice de l’immobilier ;
• ne bénéficiait de distributions du résultat de celle-ci que pour des montants très limités, correspondant essentiellement à l’IS dont elle était redevable.

Le comité avait déduit de ces circonstances que la société usufruitière était « dépourvue de toute substance économique » et avait ainsi validé l’analyse de l’administration fiscale.

Dans son dernier avis, le comité reprend son considérant tenant à ce que « l’option » pour l’impôt sur les sociétés (sic) n’est pas abusive en elle-même, tout l’assortissant d’une réserve générale reprenant la notion de substance économique en précisant : « Il en irait autrement si une telle option s’exerçait dans le cadre d’un montage dans lequel la société ayant opté pour l’impôt sur les sociétés est dépourvue de toute substance économique et n’a été créée que dans le seul but d’atténuer la charge fiscale du contribuable par une application littérale des dispositions légales pertinentes, contraire aux objectifs qu’en les adoptant, le législateur a entendu poursuivre.»

Au cas d’espèce, le comité a toutefois considéré que les sociétés usufruitières en cause n’étaient pas dépourvues de substance économique et donné un avis favorable aux contribuables en relevant les points suivants :

•  les sociétés usufruitières disposaient d’un compte bancaire et d’une trésorerie abondante résultant des revenus dégagés par les SCI détentrices de l’immobilier ;
• les sociétés pouvaient dès lors s’acquitter de l’impôt sur les sociétés et réaliser des placements financiers ;
• une des sociétés usufruitières avait fait l’acquisition d’un bien immobilier pour exercer une activité de location propre, tandis que l’autre avait pris une participation dans une société tierce.

S’il est heureux que le comité ait validé un tel schéma dès lors que les circonstances d’espèce sont si radicalement opposées à celles de son premier avis, il convient encore de s’interroger sur les situations « intermédiaires » et sur la teneur exacte des conditions véritablement requises pour conférer une substance économique à une société usufruitière.

Il nous semble à cet égard que la seule « substance » véritablement nécessaire pour écarter le grief de l’abus de droit, parmi les circonstances relevées par le comité dans son dernier avis, soit la distribution par la SCI détentrice de l’immobilier de son résultat à la SCI usufruitière.  C’est en effet le caractère très limité des distributions opérées qui avait conduit le comité à sanctionner le schéma en cause dans son premier avis. A l’inverse, la distribution des revenus produits par les parts de SCI démembrées, dont la jouissance constitue l’objet même du droit d’usufruit, justifie l’intérêt de la société usufruitière à acquérir ce droit.

C’est d’ailleurs de la satisfaction de cette seule condition de distribution que peuvent découler les autres « circonstances positives » relevées par le comité dans son dernier avis, les revenus reçus permettant incidemment à l’usufruitière de réaliser des investissements lui permettant de diversifier son activité.

On regrettera toutefois que le comité puisse sembler trop s’attacher à ce que la distribution du résultat des sociétés détentrices de l’immobilier prenne la forme de « trésorerie ».  En effet, on peut tout à fait imaginer que l’endettement de sociétés immobilières ne leur permette pas de distribuer financièrement le montant de leur résultat fiscal à leur usufruitière. Pour autant, l’inscription de ce résultat au crédit du compte courant d’associé de la société usufruitière constituerait une forme distribution qui n’aurait rien de fictif, puisqu’elle matérialiserait l’existence d’une créance de la société usufruitière sur la société immobilière – et donc un enrichissement de la première.

On pourrait dès lors parfaitement concevoir la société usufruitière  :

•  comme un véhicule d’épargne, puisque la société immobilière devrait rémunérer sa créance par des intérêts si celle-ci se prolongeait au-delà du terme de l’usufruit temporaire ;
• comme un véhicule de réinvestissement futur, puisque la créance aurait vocation à lui être remboursée lors de la vente du bien immobilier par la société immobilière et pourrait donc faire l’objet d’un remploi, ce qui exclut traditionnellement l’abus de droit.

En tout état de cause, les personnes physiques qui décideraient de mettre en place une société usufruitière sans perspective de remploi à la fin du démembrement temporaire devraient supporter un coût fiscal conséquent (impôt sur la distribution en cas de liquidation ou sur la plus-value en cas de réduction de capital) pour pouvoir éliminer celle-ci et appréhender en leur nom propre la trésorerie ou la créance accumulée à son actif.

Il nous semble donc que dès lors que la société immobilière distribue bien l’intégralité son résultat à son usufruitière, ne serait-ce que d’un point de vue comptable, aucune rupture des grands principes de la fiscalité ne devrait plus justifier la répression d’un abus de droit.

Espérons que le comité pourra prochainement apporter des précisions dans ce sens.