La question du traitement fiscal des pertes sur cessions de valeurs mobilières réalisées par les contribuables non fiscalement domiciliés en France présente, à première vue, un intérêt limité.

En effet, on rappelle qu’en application des dispositions du 11 de l’article 150-0 D du CGI, les pertes ne sont imputables que sur des gains de même nature réalisés la même année ou les dix années suivantes.

Dès lors, la question de l’imputabilité des pertes réalisées par les non-résidents n’a d’intérêt que pour autant que ceux-ci soient susceptibles de réaliser des gains imposables en France, ce qui ne correspond pas au cas général.

On peut toutefois présenter trois grandes catégories spécifiques de contribuables non-résidents susceptibles d’être imposés en France à raison d’une cession de titres :

1.  les détenteurs de valeurs mobilières françaises dont la participation, appréciée au niveau du groupe familial, excède 25 % des droits dans les bénéfices de la société (article 244 bis du CGI). Il convient d’observer au passage que cette règle de territorialité est généralement confirmée par les conventions fiscales bilatérales conclues par la France, celles-ci attribuant en principe à l’Etat de résidence le droit de taxer les gains en capital et réservant, par exception, le droit de taxer les participations substantielles dans une société résidente à l’état de source ;
2.  les associés de sociétés civiles (ou autres entités fiscalement translucides) établies en France et qui détiennent elles-mêmes des valeurs mobilières, françaises ou pas : on rappelle en effet qu’en application du principe dégagé par l’arrêt Kingroup (CE, 9 / 8 SSR, du 4 avril 1997, n° 144211), les gains réalisés par ces entités sont en principe imposables en France entre les mains de leurs membres, chacun à proportion de ses droits, y compris ceux qui résident hors de France ;
3.  les détenteurs de titres issus d’un échange réalisé en France et placé sous un régime de report d’imposition : nos plus fidèles lecteurs savent bien que le Conseil d’Etat a ici estimé (CE n° 364506, 3 décembre 2014, de Ganay) que l’attribution par les conventions fiscales du droit d’imposer les plus-values en report d’imposition devait s’examiner à la date de l’échange et non à la date de cession des titres issus de l’échange. En conséquence, les contribuables qui ont transféré leur domicile fiscal hors de France postérieurement à un échange ayant donné lieu à la constatation d’une plus-value dont la taxation est reportée à la cession des titres issus de l’échange ne pourront plus échapper (en tout cas pas sur la base des conventions fiscales) à la compétence de la France pour taxer la plus-value d’échange lorsqu’ils vendront les titres issus de celui-ci.

Il ne fait pas de doute que les pertes réalisées par les contribuables des catégories 1° et 2°, autrement dit les pertes réalisées sur des valeurs mobilières françaises détenues dans le cadre d’une participation substantielle ou sur des valeurs mobilières détenues par l’intermédiaire d’une société civile établie en France, peuvent être déclarées par les contribuables non-résidents pour être imputées sur les gains taxables de la même année ou des dix années suivantes.

En revanche, la troisième catégorie de contribuables pose la délicate question de l’imputabilité de la moins-value de cession réalisée sur des titres porteurs d’une plus-value en report d’imposition.

Il résulte en effet du fonctionnement même du mécanisme du report d’imposition que la cession des titres issus d’une opération placée sous un tel régime génère en principe une double matière imposable :

–  la plus-value constatée lors de l’échange, égale à la valeur des titres remis à l’échange diminuée de leur prix d’acquisition initial ;

– la plus ou moins-value ultérieurement réalisée sur les titres issus de l’échange, correspondant à la différence entre leur valeur à la date de l’échange et leur prix de cession ultérieur.

Un contribuable qui acquiert des titres pour 100 € en 1990 et qui procède à un échange en 1999 alors qu’ils valent 500 € déclare ainsi une plus-value en report d’imposition de 400 €. Si ce même contribuable cède aujourd’hui pour 200 € les titres issus de l’échange, il devra déclarer :

–  l’expiration de la plus-value en report de 400 € constatée en 1999, devenant taxable du fait de cette cession ;

– une moins-value de 300 € correspondant à la baisse de valeur de ses titres depuis l’échange (500 €) jusqu’à leur cession effective (200 €).

Dans la généralité des cas, le contribuable impute donc une perte de 300 € sur un gain de 400 € et n’est donc taxé que sur le gain résiduel de 100 €, qui correspond au demeurant parfaitement à son enrichissement économique réel (rappelant qu’il a vendu pour 200 € des titres issus d’un échange de titres eux-mêmes acquis pour 100 €).

Toutefois, dans le cadre des redressements engagés par l’administration fiscale française à l’encontre de contribuables ayant transféré leur domicile fiscal hors de France préalablement à la cession de leurs titres (redressements validés dans leur principe par l’arrêt de Ganay précité qui confirme le maintien compétence de la France pour taxer les plus-values en report), l’administration refuse d’imputer la moins-value de cession sur la plus-value devenant taxable, estimant que la prise en compte fiscale de cette moins-value ne relève que de l’Etat de résidence.

Dans l’attente de la décision de la CJUE qui se prononcera, dans le cadre de l’affaire Jacob qui a fait l’objet de notre précédente note d’actualité du 17 juin 2016, sur la validité même du maintien de la compétence de la France pour taxer les plus-values en report d’imposition au regard de la directive « Fusions », les contribuables peuvent d’ores et déjà développer plusieurs arguments pour revendiquer l’imputation de leur moins-value de cession dans l’hypothèse d’une réponse défavorable de la CJUE.

Il convient en premier lieu de relever que le Conseil d’Etat pourrait être amené très prochainement à soumettre explicitement cette question à la CJUE : tel était en tout cas la préconisation du Rapporteur Public dans une affaire de Lassus (n° 360352) au cours de la séance publique des 8e et 3e chambres réunies de la section du contentieux du 26 juin 2016.

Si le Conseil suit les conclusions de son Rapporteur Public, ce que nous saurons d’ici quelques semaines, la CJUE sera ainsi saisie d’une question subsidiaire à celle de l’arrêt Jacob tenant à savoir si, dans l’hypothèse d’une validation du maintien de la compétence de la France pour taxer les plus-values en report d’imposition, le contribuable ayant transféré son domicile fiscal dans un autre état membre préalablement à la cession de ses titres pourrait à tout le moins imputer la moins-value de cession constatée à cette occasion.

En cas de réponse défavorable de la CJUE, le droit communautaire ne sera décidément pas d’un très grand secours aux contribuables. On rappelle en effet que les premiers recours, fondés non pas sur la directive « Fusions » mais sur la liberté d’établissement, se sont vus pour l’instant opposer une conception restrictive de cette liberté tenant à « ce qu’il n’incombe pas l’Etat de réalisation d’une plus-value d’échange de neutraliser les pertes subies dans un autre Etat membre, y compris à raison de la cession des titres reçus en échange » (CAA Versailles, n° 13VE01964, 9 juin 2015, Marette).

Le recours aux règles constitutionnelles de notre propre ordre juridique pourrait en revanche utilement être envisagé.

En effet, la taxation d’un élément de revenu fictif (puisque la plus-value d’échange non diminuée de la perte ultérieure n’a jamais été appréhendée pécuniairement par le contribuable) ne constitue-t-elle pas un cas patent d’absence de prise en compte des facultés contributives contraire au principe d’égalité devant les charges publiques ?

Cette position trouverait en tout cas un appui particulier dans l’arrêt du 12 novembre 2015 (CE, n° 390265), dans lequel le Conseil d’Etat a fait un lien particulier entre le respect des facultés contributives et la possibilité d’imputer les moins-values sur les plus-values, estimant que la taxation d’une base résultant de cette imputation « n’est ni dénuée de relation avec la capacité contributive du contribuable, ni confiscatoire ; qu’ainsi, elle ne méconnait pas le principe d’égalité devant les charges publiques garanti par l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ».

C’est précisément cette considération qui avait amené le Conseil d’Etat à annuler, dans cet arrêt, l’application différentiée des abattements pour durée de détention sur les gains et sur les pertes. Or, la distorsion qui était générée par l’application différenciée des abattements sur la plus-value en report et sur la moins-value de cession est encore plus manifeste dans le cas des contribuables privés de toute possibilité d’imputer cette dernière…

Enfin, il convient de s’interroger sur une modification législative passée assez inaperçue et qui pourrait justifier l’imputation des moins-values de cession réalisées par les non-résidents, sans qu’il soit en réalité besoin d’invoquer des normes de rang supérieur.

En effet, la territorialité générale des gains nets de cessions de valeurs mobilières relève en premier lieu de l’article 164 B du CGI qui dresse la liste des revenus considérés comme étant de source française pour le calcul de l’impôt mis à la charge des non-résidents.

Or, depuis le 1er mars 2010, les gains nets résultant de la cession de droits sociaux émis par une société soumise à l’impôt sur les sociétés et ayant son siège en France sont rangés sans seuil de détention dans cette catégorie (article 164 B, I, f du CGI dans sa rédaction issue de l’article 22, I-U de la loi 2009-1674 du 30 décembre 2009).

Antérieurement (et c’était donc encore le cas s’agissant des affaires Marette et Lassus précitées), les revenus de source française étaient limités aux gains de cessions de droits sociaux français réalisés par des détenteurs de plus de 25 % des droits sociaux.

L’article 164 B emploie la notion de « gain net » qui englobe tant les plus-values que les moins-values et pose donc une règle générale de territorialité, désormais débarrassée du seuil de détention qui faisait obstacle à l’imputation des moins-values de cession réalisées avant le 1er mars 2010.

A l’inverse, les articles 244 bis C et 244 bis B, qui continuent à organiser la taxation française des cessions opérées dans le cadre d’une participation substantielle, ne font jamais référence qu’aux « plus-values ».

Ainsi, les moins-values de droits sociaux français, qui sont bien des revenus de source française en application de l’article 164 B, I, f du GGI, relèvent, en l’absence de disposition spécifique, du régime de droit commun applicable à ces revenus, à savoir leur imputation sur les plus-values de même nature.

L’absence de taxation des plus-values réalisées par les détenteurs de moins de 25 % des droits sociaux ne devrait pas avoir pour effet d’interdire l’imputation des moins-values réalisées par les mêmes personnes, sauf à faire primer sur la lettre du texte légal un principe de traitement symétrique des gains et des pertes, démarche qui a précisément été sanctionnée par le Conseil d’Etat dans une décision confirmant l’imputabilité d’une perte malgré l’exonération dont aurait bénéficié le gain issu de la même cession (CE 4 février 2015, n° 364197).

Une difficulté finale tiendrait toutefois à savoir si l’attribution par les conventions fiscales du droit de « taxer » les moins-values au seul état de résidence du contribuable pourrait utilement être invoquée par l’administration fiscale pour neutraliser l’imputabilité résultant de la loi française décrite ci-dessus. Il nous semble toutefois, à cet égard, que le principe de subsidiarité des conventions fiscales devrait y faire obstacle : en effet, l’administration fiscale ne peut pas en principe s’appuyer sur une convention fiscale pour augmenter l’imposition résultant de la seule application du droit interne (CE 17 décembre 1984 n° 47293).

Cette solution tirée de la loi française pourrait ainsi utilement bénéficier aux contribuables non-résidents piégés par la détention de titres français grevés d’une plus-value en report constatée en France et ayant subi depuis une dépréciation.

Elle pourrait plus généralement ouvrir des perspectives à tous les contribuables non-résidents susceptibles d’être imposés à l’avenir par la France à raison de gains de cessions de valeurs mobilières, y compris les contribuables qui envisageraient une installation ou une réinstallation en France.

Les contribuables non-résidents seraient ainsi avisés de reconstituer un historique de leurs cessions de valeurs mobilières françaises postérieures au 1er mars 2010 : en effet, ces cessions feront peut-être apparaître des pertes imputables pendant 10 ans sur leurs gains taxables en France.