un champ d’application plus restreint qui ouvre des perspectives de demande de restitution

Les revenus distribués par une société française à des sociétés non-résidentes font en principe l’objet d’une retenue à la source de 30% en vertu de l’article 119 bis, 2 du Code Général des Impôts. Avant d’appliquer la convention fiscale entre la France et le pays de résidence de la société mère qui permettrait d’appliquer un taux plus faible (et parfois même de supprimer la retenue à la source), il convient de s’interroger sur l’application d’autres dispositifs de droit interne susceptibles d’annuler la retenue à la source de 30%. 

En application d’une directive européenne introduite en droit français à l’article 119 ter du CGI, les distributions de dividendes à une société mère établie dans un Etat de l’Union européenne, en Islande, en Norvège ou au Liechtensteinsont, en principe totalement exonérées en France lorsque sa participation dans la société distributrice atteint 10%.    

Le taux de participation est abaissé à 5% (article 119 ter, 2-c du CGI) lorsque la société mère européenne, bénéficiaire effectif des dividendes, détient des participations satisfaisant au régime des sociétés mères comme défini par l’article 145 du CGI et se trouve privée de toute possibilité d’imputer la retenue à la source française(e.g. régime d’exonération dans son pays de résidence, liquidation ou résultat déficitaire non assorti d’une possibilité de report d’imputation du crédit d’impôt correspondant à la retenue à la source).              

En pratique, les distributions entre sociétés européennes sont ainsi exonérées de retenue à la source lorsque la participation atteint 5% dans la mesure où les sociétés mères sont dans l’impossibilité d’imputer un crédit d’impôt sur les distributions exonérées d’impôt dans leur pays de résidence.  

L’article 119 quinquies prévoit également que les distributions reçues par une société mère européenne (ou non à la condition qu’elle soit située dans un État ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales) sont exonérées de retenue à la source lorsque cette dernière est (i) déficitaire et (ii) qu’elle fait l’objet d’une procédure comparable à la procédure de liquidation judiciaire ou,à défaut d’existence d’une telle procédure, qu’elle est en état de cessation de paiement et son redressement est manifestement impossible. 

Cet édifice législatif vient d’être partiellement remis en cause par une décision récente du Conseil d’Etat (CE 9^eet 10^ech. 27-2-2019 n° 398662 et autres, Sté Sofina et autres) qui a jugé, suite à une question préjudicielle posée à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE 22-11-2018 aff. 575/17), que le droit de l’Union européenne fait obstacle à ce qu’une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation de son Etat de résidence, en situation déficitaire. 

L’article 119 quinquies et l’article 119 ter 2-c du CGI, qui exigent respectivement que la société soit en liquidation judiciaire ou qu’elle réponde à la qualification de société mère (i.e. une participation d’au moins 5% et être située dans l’Union européenne, en Islande, en Norvège ou au Liechtenstein) pour pouvoir bénéficier d’une exonération de retenue à la source,pourraient ne pas être compatibles avec le principe communautaire de liberté de circulation des capitaux tel qu’appliqué par la jurisprudence Sofina.

L’article 12 du projet de Loi de Finances pour 2020 (cette disposition serait codifiée au nouvel article 235 quater du CGI), déposé le 27 septembre dernier devant l’Assemblée Nationale, aménage à nouveau le dispositif d’application des retenues à la source sur les dividendes pour tenir compte de la décision Sofina. Nous vous parlerons plus en détail de cette nouvelle disposition au moment du vote de la prochaine Loi de Finances.     

Nous avons résumé dans le tableau ci-dessous les principes applicables à ce jour. 

Régime applicable	Conditions d’application	Taux de retenue à la source
Principe applicable (Article 119 bis, 2)	Distributions de dividendes ou revenus fiscalement assimilés à une société non résidente	30% ou 75% (Etat ou territoire non coopératif)
Exonération prévue par la loi (119 ter)	Société mère européenne, en Islande, en Norvège ou au Liechtenstein soumise à l’ISParticipation d’au moins 10% Détention pendant 2 ans (ou engagement de conservation)	0%
Exonération prévue par la loi (119 ter, 2 c)	Société mère européenne ou située dans l’EEE soumise à l’ISParticipation satisfaisant au régime des sociétés mères (participation d’au moins 5% détenue pendant au moins 2 ans)Impossibilité d’imputer la retenue à la source française	0%
Exonération prévue par la loi (119 quinquies)	Société située dans un Etat membre de l’UE ou dans un Etat avec lequel la France a signé une convention d’assistance administrative soumise à l’ISÊtre déficitaire dans son état de résidenceFaire l’objet d’une procédure comparable à la procédure de liquidation judiciaire ou en état de cassation de paiements et son redressement est manifestement impossiblePas de condition de niveau de participation	0%
Exonération possible suite à la jurisprudence Sofina	Société résidente de l’UE et potentiellement en dehors de l’UEÊtre en situation de déficits dans son Etat de résidence  Sans condition de niveau de participation	0%

Action :

Ces régimes d’exonération constituent une réelle opportunité contentieuse pour les sociétés mères situées dans un pays membre de l’Union européenne ou non et qui ont perçu des dividendes de leurs filiales françaises ayant fait l’objet d’une retenue à la source.

Les retenues à la source prélevées en contradiction avec les dispositifs résumés ci-dessus peuvent être contestées par la société non-résidente ou la partie versante au plus tard le 31/12/2019 pour les retenues à la sources payées en 2017. Un délai spécifique de réclamation (au 31 décembre de l’année qui suit le paiement de revenus distribués) pourrait être applicable dans le cas où le paiement des dividendes est intervenu après le paiement de la retenue à la source.  

Enfin, dans la mesure où l’article 119, bis 2 du CGI n’a pas encore été modifiésuite à l’arrêt Sofina, le paiement d’une retenue à la source en 2019 concernant des distributions versées à des sociétés déficitaires dans leur état de résidence peut faire également l’objet d’une réclamation contentieuse.   

Notre cabinet est à votre disposition pour examiner sans engagement les possibilités de restitution qui pourraient vous concerner. 

Contact : hisrael@bornhauser-avocats.fr