On se souvient (nous l’avions commentée ici : https://blog.bornhauser-avocats.fr/2020/07/trust-et-article-123-bis-ne-font-pas-bon-menage/)que la Cour Administrative d’Appel de Paris a jugé le 24 juin 2020 que l’article 123 bis n’était pas applicable à un trust irrévocable et discrétionnaire puisque le contribuable ne disposait par construction d’aucun droit de vote ni de droits dans les bénéfices du trust.

Cette décision ne semble pas avoir été du goût de l’administration qui vient de faire adopter par le Parlement via un amendement gouvernemental un article 34 quater au Projet de Loi de Finances visant à faire présumer remplie la condition de détention de 10 % des droits de vote ou des droits financiers pour les constituants ou bénéficiaires réputés constituants d’un trust présentant un caractère irrévocable et discrétionnaire.

Afin de bien respecter la réserve d’interprétation fixée par la décision n° 2017-679 QPC du 15 novembre 2017, la présomption sera simple et la preuve pourra donc être apportée que le caractère discrétionnaire du trust (élément à notre avis plus pertinent que son caractère irrévocable) ne permet effectivement pas au constituant (ou au bénéficiaire réputé constituant si le trust ne s’est pas dénoué au décès du premier) de disposer de quelconques droits sur les actifs du trust.

Cette mesure illustre une fois de plus la méconnaissance qu’a l’administration du fonctionnement des trusts, qui suscite de sa part une profonde méfiance qu’elle transmet au législateur avec une contagiosité supérieure au variant Delta. En effet, sauf s’il est également bénéficiaire, le constituant d’un trust discrétionnaire n’a par définition plus aucun droit dans les actifs du trust. Et s’il en est aussi bénéficiaire, le caractère discrétionnaire du trust le prive également de tout droit. La preuve contraire exigée par le nouveau texte ne sera pas bien difficile à apporter…

Ne seront donc visés par cette nouvelle rédaction de l’article 123 bis que les « sham trusts », ces outils complètement fictifs qui ont effectivement été créés par les banquiers suisses (et d’ailleurs) au début des années 2000 afin de contourner la Directive Épargne et sa retenue à la source sur les placements financiers. Outils fictifs complètement démodés avec la fin du secret bancaire et donc en voie de disparition totale. Comme cette mesure ne sera pas rétroactive et que le secret bancaire a disparu depuis plus de 10 ans, on se demande bien à qui elle va bien pouvoir s’appliquer.
Un archétype de la mesure inutile !