On se souvient que nous avions introduit un recours pour excès de pouvoir contre l’Instruction commentant l’abattement de 75 % applicable en cas de transmission à titre gratuit sous le régime de l’article 787 B du CGI (https://blog.bornhauser-avocats.fr/index.php/2019/11/11/marchands-de-biens-et-pacte-dutreil-une-equation-impossible-en-cas-dinvestissements-patrimoniaux/).

Nous critiquions en effet l’un des critères fixés par la doctrine administrative pour apprécier le caractère prépondérant de l’activité professionnelle lorsque la société exerce parallèlement une activité non éligible à titre accessoire, à savoir le terme « immobilisé » dans « l’actif brut immobilisé affecté à cette activité (professionnelle) doit représenter plus de 50 % de l’actif brut total ».

Par une décision n° 435562 rendue le 23 janvier 2020, le Conseil d’Etat est allé encore plus loin que nos demandes. Statuant donc ultra petita, il a annulé l’ensemble de l’alinéa de l’instruction administrative qui fixait les deux critères d’appréciation de la prépondérance de l’activité professionnelle, reconnaissant au passage que l’exercice d’une activité civile n’était pas de nature à priver le contribuable de l’avantage fiscal sur la valeur totale des parts transmises à titre gratuit.

Le Conseil d’Etat ne nous laisse toutefois pas orphelin de critères d’appréciation du caractère principalement professionnel de l’activité sociale. Il considère en effet que… « cette prépondérance s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice ». Ce faisant, il nous renvoie au simple bon sens et donne à nos clients une marge d’appréciation supérieure à celle de l’instruction, surtout s’agissant du premier critère, celui des recettes.

C’est ainsi qu’un marchand de biens qui aurait procédé à des investissements patrimoniaux et détiendrait de l’immobilier locatif pourrait être considéré comme exerçant son activité professionnelle à titre principal même si au cours d’une année donnée les recettes de cette dernière (les ventes d’immeubles) s’établissaient à un montant inférieur aux loyers perçus alors qu’il disposerait d’un stock important qu’il aurait du mal à vendre du fait d’une conjoncture défavorable.

A tout prendre, cette liberté est préférable à la fixation par l’administration de critères en apparence objectifs, mais en pratique déconnectés de la réalité économique. Nous remercions le Conseil d’Etat de l’avoir reconnue, en ne doutant pas que sa décision inspirera les magistrats de l’ordre judiciaire qui ont la tâche de veiller à la bonne application du régime « Dutreil » par l’administration et les contribuables.