L’instruction engagée par la Cour de Justice de l’Union Européenne, saisie par deux décisions du Conseil d’Etat en date 12 octobre 2018 (n° 423044 et 423118), vient de donner lieu à la communication par le Gouvernement français et par la Commission Européenne de leurs observations respectives.

Pour mémoire, les questions dont la CJUE a été saisie dans des affaires déjà commentées sur notre blog (https://blog.bornhauser-avocats.fr/index.php/2018/10/04/plus-value-en-report-dimposition-une-lueur-despoir-pour-les-contribuables/) concernent des contribuables qui contestent l’incidence fiscale des régimes français dits de report d’imposition sur les modalités de taxation des plus-values.

Leur grief tient spécifiquement à ce que l’opération d’échange de titre dans laquelle il se sont engagés puisse attacher à la plus-value constatée à l’occasion de cette opération des règles d’imposition qui rendront la taxation de cette plus-value, bien que cette taxation soit différée, moins favorable que la taxation qui aurait été applicable en l’absence d’opération d’échange.

Pour ne citer qu’un seul exemple, on peut par exemple évoquer la situation d’un contribuable apportant des titres a une société dont il a le contrôle : celui-ci est en effet soumis à l’obligation de déclarer une plus-value d’apport faisant l’objet d’un report d’imposition obligatoire (CGI, art. 150-0 B ter) qui, lorsqu’il expirera, donnera lieu à la taxation effective de cette plus-value au taux forfaitaire ou au taux moyen qui aurait été applicable en cas de taxation au jour de l’apport. Ce contribuable ne pourra donc pas bénéficier d’une éventuelle amélioration des conditions de taxation des plus-values intervenue entre l’apport et la cession finale des titres issus de cet apport. Ainsi, une plus-value d’apport constatée en 2012 demeurera ad vitamtaxable au taux historique de 24 %, quand bien même le report d’imposition expirerait postérieurement à la date du 1^erjanvier 2018 ayant vu l’entrée en vigueur du PFU (ou « flat tax ») à 12,8 %…

Cet effet du report d’imposition semble ainsi absolument contraire à l’impératif de neutralité fiscale des opérations d’échange de titres résultant de la Directive « Fusions » (ce que le Conseil d’Etat a bien voulu considérer comme une question pertinente en renvoyant l’affaire devant la CJUE) et nous avons eu l’heureuse surprise d’apprendre que dans ses observations écrites soumises à l’appréciation des juges de Luxembourg, la commission européenne se range parfaitement à l’avis de nos clients.

La Commission estime en effet que l’impératif de neutralité fiscale résultant de la directive « Fusions » implique bien qu’une opération d’échange de titres dont la plus-value est mise en report soit regardée au plan fiscal comme une opération dite « intercalaire », c’est-à-dire insusceptible d’avoir une quelconque incidence fiscale sur l’imposition de la plus-value au terme de la période de report.

Ainsi, de manière générale, une cession de titres issus d’un échange qui mettrait fin à un report d’imposition ne doit pas être susceptible d’aboutir à une taxation différente de celle qui se serait appliquée sur la plus-value de cession en l’absence d’échange. En particulier, la commission considère que s’il existe un régime d’abattements pour durée de détention au jour de la taxation, celui-ci doit s’appliquer sur l’intégralité de la plus-value et tenir compte de toute la durée de détention des titres.

Si la Cour de Luxembourg suit l’avis de la Commission, nos clients pourront donc valablement considérer qu’ils ont fait l’objet d’une taxation moins avantageuse que celle qui devrait découler de l’application de la directive « Fusions ».

Force est de constater que les Etats membres de l’Union Européenne, qui avaient tous la possibilité de déposer des observations devant la CJUE, ne sont pas précipités au secours du Gouvernement français, seul à avoir déposé un mémoire dans lequel il défend, sans surprise, l’état actuel du droit interne. Le Gouvernement considère en particulier que dans une précédente affaire « Jacob », la CJUE semblait limiter la portée du principe de neutralité fiscale à un impératif tenant uniquement à ce que le contribuable ne soit pas taxé à l’occasion de l’échange de titres, sans aucune autre prescription tenant aux modalités pratiques d’imposition ultérieure de la plus-value.

La Commission ne voit toutefois pas les choses du même œil et considère que la position de nos clients trouve bien un fondement textuel dans la Directive « Fusions », qui prescrit aux Etats membres « d’imposer le profit résultant de la cession ultérieure des titres reçus [à l’occasion de l’échange]de la même manièreque le profit qui résulte de la cession des titres existant avant l’acquisition ».

A l’inverse, la solution de l’affaire « Jacob » se justifiait par un objectif explicitement énoncé par la Directive tenant à sauvegarder les intérêts financiers de l’État de la société apporteuse ou acquise. Cette affaire concernait en effet un contribuable qui résidait fiscalement en France lors de l’apport de ses titres et qui avait transféré son domicile fiscal hors de France préalablement à la cession des titres issus de l’échange. Il faisait donc grief au mécanisme du report d’imposition de maintenir la compétence fiscale de la France pour taxer la plus-value « cristallisée » lors de l’échange. 

Or, si cet effet du report d’imposition pouvait être validé au regard de l’objectif précité, il convient à l’inverse de constater que dans le cadre de cette nouvelle affaire, les contribuables résident fiscalement en France tant au moment de l’apport de leurs titres qu’au moment de la cession ultérieure des titres issus de l’apport. Ils ne contestent donc aucunement la seule et pleine compétence de la France pour taxer la totalité du profit définitivement réalisé.

Il revient donc uniquement à la CJUE d’imposer à la France des modalités pratiques de taxation qui ne soient pas constitutives d’une distorsion de nature à dissuader les contribuables de s’engager dans des opérations d’échanges de titres.

Nous espérons obtenir prochainement une décision dans le sens voulu et nous nous félicitions dans l’immédiat d’avoir réussi à convaincre la Commission Européenne.