Nous avions eu l’occasion de critiquer ici (http://blog.bornhauser-avocats.fr/index.php/2016/01/10/abus-de-droit-jusquou-ira-le-juge/) la position retenue par la Cour Administrative de Versailles dans une décision de plénière du 17 décembre 2015 (n° 13VE01281). Nous nous élevions en particulier contre la pétition de principe affirmée par la Cour selon laquelle les auteurs d’une convention fiscale… « ne sauraient avoir conçu ses stipulations pour des montages dépourvus de tout intérêt économique ».

Malheureusement pour les contribuables, le Conseil d’Etat a, par une décision du 25 octobre 2017 (n° 396954), validé l’approche de la Cour et rejeté le pourvoi des requérants, conférant à la décision des juges du fond valeur de jurisprudence.

Il convient maintenant d’en tirer les conséquences qui s’imposent. La plus importante nous parait tenir dans la substitution du concept de « substance économique » à celui d’ « intérêt économique » utilisé par la Cour pour qualifier le montage abusif.

En effet, le contribuable avait en l’espèce utilisé une structure non dépourvue de substance mais avec une activité de holding pour réaliser l’opération immobilière abusive. Il faisait donc état de l’existence d’une substance indiscutable pour échapper à l’abus.

Si la Cour avait refusé de le suivre en considérant l’absence d’intérêt économique de l’opération, l’argument laissait place à la critique en ce qu’elle ouvrait un nouveau champ d’application de l’abus de droit : les opérations dépourvues d’intérêt économique réalisées par des sociétés dotées de substance.

En procédant à la substitution de termes, le Conseil d’Etat clarifie sa conception de l’abus de droit sans modifier son champ conceptuel, mais en le précisant. La notion de substance s’apprécie en tenant non seulement compte de la nature de la société intervenant à l’acte litigieux, mais également la nature de l’opération réalisée par cette dernière.

En d’autres termes, il n’y a aucun avantage à espérer en terme de substance en utilisant une société préexistante constituée dans un but autre plutôt que d’en créer une pour les besoins de la cause.