Comme les fidèles lecteurs de notre blog le savent, notre cabinet a introduit en mai 2015 un Recours pour Excès de Pouvoir (« REP ») devant le Conseil d’Etat contre l’Instruction commentant le nouveau régime d’imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux.

Notre REP demande l’annulation de cette instruction en ce qu’elle refuse tout abattement pour durée de détention aux plus-values en report réalisées avant 2000 qui deviennent imposables et, au contraire, prétend appliquer ces mêmes abattements aux moins-values.

Dans la torpeur estivale, le Conseil d’Etat nous a transmis le mémoire en défense déposé par l’administration, qui lui demande de rejeter notre recours au motif que les arguments que nous invoquons seraient exclusivement de nature constitutionnelle. Or, faute d’être invoqués dans le cadre particulier d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (« QPC »), ils seraient irrecevables.

Comme notre réplique l’a fait valoir, cet argumentaire est bien entendu mal fondé : si nous avions effectivement invoqué les principes d’égalité devant la loi et les charges publiques à l’encontre de la discrimination que fait subir aux plus-values en report et aux moins-values l’instruction administrative, c’était pour exposer que cette instruction est contraire à la loi qui, elle, respecte bien ces principes.

Ceci étant dit, nous avons saisi la perche que nous a tendue l’administration en déposant une QPC concomitamment à notre réplique. En effet, les délais très brefs dans lesquels est enfermée la QPC va permettre d’accélérer considérablement l’examen de notre REP, puisque pour rejeter notre QPC, le Conseil d’Etat va être obligé d’examiner notre recours sur le fond et donc de le trancher.

En somme, nous avons appliqué la même stratégie que notre confrère Éric Ginter lorsqu’il a attaqué pour excès de pouvoir l’Instruction prévoyant la prise en compte des revenus des fonds Euros des contrats d’assurance-vie et de capitalisation dans le calcul du plafonnement de l’ISF : le fait de coupler son recours avec une QPC lui a permis, en déposant son REP en septembre 2013 contre une Instruction publiée en juin de la même année, d’obtenir une décision définitive du Conseil d’Etat dès décembre 2013. Alors qu’un REP classique met plutôt entre 12 et 18 mois à être jugé.

De son point de vue, l’administration aurait certainement préféré que le litige soit tranché le plus tard possible : en effet, les contribuables qui disposent de moins-values qui vont se périmer cette année peuvent être réticents à les utiliser pleinement pour les compenser avec leurs plus-values latentes et/ou en report, car dans la mesure où les abattements ne sont pas applicables aux prélèvements sociaux, toute imputation de moins-values rendra ces derniers exigibles pour partie. Le fait de ne pas connaître avec précision le quantum de leurs plus et moins-values taxables constitue donc une forte « désincitation » à l’utilisation de leurs moins-values en instance de péremption.

Et comme par hasard, plusieurs membres de la même famille que le contribuable pour le compte de qui nous avons déposé notre REP sont précisément dans cette situation. Mais grâce au mémoire en défense qui nous a incité à déposer une QPC, ils devraient y voir plus clair avant la fin de l’année.

Si tout ce passe comme nous l’espérons, l’administration pourra méditer ce bel exemple d’hétérotélie, le nom savant de la métaphore du boomerang…