On savait que le Conseil d’Etat, par une décision n° 443476 du 24 février 2021, avait transmis au Conseil Constitutionnel la Question Prioritaire de Constitutionnalité de savoir si la pénalité prévue par l’article 1737 du CGI, qui réprime d’une pénalité égale à 50 % de leur montant les ventes et prestations rendues sans qu’une facture régulière ait été émise, était conforme au principe de proportionnalité des peines garanti par l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

Le 26 mai, le Conseil Constitutionnel a invalidé cette amende, toute en différant l’entrée en vigueur de sa décision au 31 décembre 2021 pour permettre au législateur d’amender son texte.

Cette décision ne porte pas en réalité sur le taux de l’amende. Pour le Conseil d’Etat (mais le Conseil Constitutionnel aurait jugé la même chose), un taux de 100 % n’est pas excessif au regard du principe de proportionnalité s’il est en rapport direct avec l’objectif poursuivi – la dissuasion et la répression – et si son assiette est elle-même en rapport avec le manquement commis (en ce sens, sur la pénalité pour distribution occulte, CE QPC 13 juillet 2011, n° 34742 et 34744).

Elle vise plutôt à sanctionner les conditions dans lesquelles le contribuable pouvait obtenir une réduction de son amende à 5 % s’il parvenait à démontrer dans les 30 jours d’une mise en demeure de l’administration que la transaction avait été régulièrement comptabilisée. C’est à la fois ce taux de 5 % et les conditions de son application que nos juges constitutionnels ont entendu sanctionner.

Sur le taux de 5 %, même si son montant est dix fois plus faible que celui de la pénalité à laquelle il se substitue, on peine à comprendre sa justification car si l’opération a été régulièrement comptabilisée, le Trésor n’a subi aucun préjudice puisque les impôts ont été acquittés. On sait que pour ce type de manquement, le Conseil Constitutionnel refuse l’application d’amendes proportionnelles et n’autorise que les amendes fixes (par exemple, s’agissant des trusts non déclarés : Cons. Cont. n° 2017-618 QPC du 16 mars 2017).

Plus grave : si le contribuable ne parvenait pas à démontrer au fisc cette correcte comptabilisation dans les 30 jours d’une mise en demeure, alors l’amende de 50 % restait due. Nous ne doutons pas que l’administration puisse faire preuve de largeur de vue lorsque cette preuve lui est apportée le 31ème jour, mais là n’est pas le problème : un délai fixe et relativement bref était imparti au contribuable pour ne pas subir l’amende de 50 % et c’est l’existence de ce délai qui a été sanctionnée.

Il sera facile au législateur de corriger l’imperfection du texte tout en conservant le taux particulièrement dissuasif de 50 % pour sanctionner les fraudeurs. En prévoyant l’entrée en vigueur différée de sa censure, le Conseil Constitutionnel lui indique la voie : il lui suffira de supprimer l’amende de 5 % pour la remplacer par une amende fixe dont on imagine mal qu’elle puisse être d’un montant élevé compte tenu de l’absence de préjudice du Trésor, d’une part, et de supprimer les conditions dans lesquelles cette amende fixe se substitue à la pénalité proportionnelle, d’autre part.

Cerise sur le gâteau : si les vrais fraudeurs ne pourront pas bénéficier de cette décision pour obtenir l’annulation de l’amende de 50 % qui leur aura été appliquée, les contribuables qui se sont vu appliquer une amende de 5 % et même ceux qui auront subi l’amende de 50 % faute d’avoir apporté la preuve requise dans le délai requis pourront, en invoquant l’application immédiate de la loi pénale plus douce, prochainement bénéficier de l’amende fixe que devrait voter le législateur d’ici la fin de cette année.

Par cette décision, si notre juge constitutionnel montre qu’il est impitoyable avec les fraudeurs, il s’érige aussi en défenseur des innocents. C’est tout à son honneur.