Deux catégories de contribuables sont sous le regard acéré de l’administration fiscale française : les contribuables qui dirigent des sociétés commerciales étrangères depuis la France et les actionnaires de sociétés holdings patrimoniales implantées à l’étranger. En effet, que les sociétés étrangères soient des holdings ou des sociétés commerciales, la résidence française de l’actionnaire-dirigeant rend suspecte aux yeux de l’administration fiscale celle de la société.

L’administration a tout d’abord tenté de combattre l’implantation de holdings à l’étranger par des actionnaires résidents fiscaux français sur le terrain de l’abus de droit. Cette stratégie peut être victorieusement combattue en invoquant deux arguments qui ont prospéré devant le Conseil d’État : la liberté d’établissement et l’absence d’avantage fiscal de l’implantation à l’étranger. 

La constitution d’une holding à l’étranger n’est pas en elle-même constitutive d’un abus de droit en raison de la liberté d’établissement qui est protégée par le droit de l’Union européenne. Par ailleurs, l’abus de droit peut être définitivement écarté si l’implantation à l’étranger ne donne pas lieu à un régime d’imposition plus favorable que celui applicable en France, comme en a jugé récemment le Conseil d’État (CE 24 Juillet 2019, n° 411382). 

L’administration se place maintenant plutôt sur le terrain de la territorialité de l’impôt sur les sociétés pour rattacher à la France tout ou partie des bénéfices de la société étrangère en raison de la présence en France du siège de direction effective de la société ou d’un établissement stable.

Les conséquences de ces contrôles peuvent être très lourdes pour les sociétés concernées : la prescription est en effet de 10 ans dès lors qu’il s’agit d’une activité occulte et la pénalité est fixée à 80 % du montant des droits mis à la charge du contribuable.

Et il faut savoir que dans la grande majorité des cas, l’administration va utiliser pour collecter les preuves de la présence de la société étrangère en France la procédure de la visite domiciliaire : à l’heure du laitier, l’actionnaire français va avoir la désagréable surprise de recevoir la visite d’une brochette d’inspecteurs qui lui présenteront une ordonnance du juge des libertés les autorisant à fouiller son logement de fond en comble. Et gare à lui s’il a dans son bureau des documents comptables, des contrats commerciaux, des correspondances de la société étrangère, bref tous documents qui devraient en principe se trouver au siège social de cette dernière.

En parallèle, l’administration fiscale mettra également en œuvre une procédure d’assistance administrative internationale qui lui permettra d’obtenir auprès de l’administration fiscale étrangère des informations relatives à la société, notamment des éléments permettant d’apprécier sa réelle substance :  nombre de salariés, description du siège social, utilisation d’une adresse de domiciliation, etc. 

Pour éviter de perdre les avantages de l’utilisation de la société étrangère et de subir de lourdes pénalités, certaines précautions sont par conséquent à prendre. Il est par exemple impératif de s’assurer que la résidence fiscale de la société étrangère corresponde à la réalité, notamment d’un point de vue opérationnel. 

Mais ces précautions ne sont pas toujours suffisantes et il est de l’intérêt de l’actionnaire-dirigeant d’être bien conseillé face aux enjeux financiers découlant du contrôle. En effet, la voie contentieuse n’est pas toujours celle à privilégier et il est possible de négocier avec l’administration fiscale les termes d’un accord équilibré qui ne remette pas en cause la structuration juridique mise en place initialement.

Notre cabinet est en mesure d’assister tant les contribuables intéressés à profiter en toute sécurité des avantages d’une structure étrangère pour porter leurs investissements que ceux qui font l’objet d’un contrôle de l’administration tendant à remettre en question la localisation à l’étranger de la société dont ils sont actionnaires.