(CE 6 juillet 2026, n° 501276)

On sait que l’article 123 bis du CGI permet à l’administration fiscale de taxer directement au nom de l’associé personne physique le bénéfice réalisé par une société bénéficiant d’un régime fiscal privilégié dont il possède plus de 10 % des droits dans les bénéfices lorsque cette dernière détient majoritairement des actifs financiers.

Par une décision du 6 juillet 2026, le Conseil d’Etat vient de trancher une question dont la réponse pouvait sembler évidente : ce texte permet-il de taxer le bénéfice réalisé par une société relevant de l’article 8 du CGI, c’est-à-dire une société fiscalement translucide ? La réponse négative paraissait s’imposer puisque l’associé est déjà directement imposable sur sa quote-part dans les bénéfices transmis par la société. Il faut croire qu’il est des évidences qui ont parfois du mal à s’imposer puisqu’avant d’obtenir gain de cause devant notre juge suprême, le contribuable avait échoué à convaincre les juges du fond.

En 2012, les contribuables, qui possédaient ensemble la totalité du capital d’une SAS française qui venait de vendre son activité, ont apporté leurs titres à deux sociétés à responsabilité luxembourgeoises unipersonnelles. Lors de l’ESFP des intéressés sur les années 2012 et 2013, l’administration n’avait pas critiqué les opérations d’apport, mais avait considéré que les SARL luxembourgeoises bénéficiant d’un régime fiscal privilégié, les contribuables étaient imposables au titre de l’année 2013 sur leurs bénéfices de l’exercice clos le 31 décembre 2012 sur le fondement de l’article 123 bis.

Les contribuables ont alors dégainé la jurisprudence qui commençait à émerger sur le régime fiscal des sociétés étrangères (CE 24 novembre 2014, n° 363556, Artémis SA), qui considère que celui-ci doit s’apprécier par assimilation de l’entité étrangère à la forme juridique française la plus proche. Or, soutenaient-ils avec pertinence, à quoi une SARL unipersonnelle luxembourgeoise peut-elle être assimilée, sinon à une EURL française, que l’article 8 répute fiscalement translucide en l’absence d’option pour l’impôt sur les sociétés ? On peut difficilement reprocher aux juges du fond leur scepticisme envers cette argumentation puisqu’au Luxembourg, les SARL unipersonnelles sont soumises de plein droit à l’impôt sur les sociétés et tel était d’ailleurs le régime fiscal des deux sociétés concernées.

Malgré cela, le Conseil d’Etat maintient le cap de la jurisprudence Arthémis alors même que le résultat auquel elle aboutit confine ici à l’absurde : comme les SARL luxembourgeoises sont assimilables à des EURL n’ayant pas opté pour l’impôt sur les sociétés, l’article 123 bis ne leur est pas applicable et une opération de réduction de capital pourra s’effectuer en franchise d’impôt, alors  même que pour constituer ces sociétés, les contribuables se sont fondés sur l’article 150-OB du CGI et ont ainsi pu différer l’imposition de leur plus-value d’apport puisque les sociétés à responsabilité luxembourgeoises relèvent de plein droit de l’impôt sur les sociétés !

On a presque envie de les féliciter d’avoir aussi bien joué mais pour une fois notre compassion ira à l’administration fiscale qui, sans boule de cristal, pouvait difficilement prévoir ce coup de Jarnac, dont pourront d’ailleurs également bénéficier tous les contribuables placés dans la même situation, qui ne se priveront pas de réduire en franchise d’impôt le capital de leur SARL unipersonnelle luxembourgeoise puisqu’une telle opération réalisée sur une société de personnes relevant de l’article 8 n’engendre aucune fiscalité.

Nous craignons par ailleurs que cette solution peut satisfaisante risque également de revenir tel un boomerang hanter les contribuables qui ont en toute bonne foi pensé effectuer leurs apports de titres à des sociétés à responsabilité luxembourgeoise unipersonnelle en sursis ou report d’imposition et à qui le fisc ne fera probablement pas de cadeau en leur réclamant l’impôt sur les bénéfices de la société sur le fondement de l’article 8 du CGI, voire l’impôt sur la plus-value si l’apport ne bénéficie pas encore de la prescription lors du contrôle.