(Article 5 du Projet de loi de finances pour 2027)

Le projet de loi de finances pour 2027 contient une bien mauvaise surprise pour les contribuables qui ont souhaité organiser leur entreprise en apportant leurs titres à une société holding et qui ont réalisé cette opération à compter du 14 novembre 2012. Son article 5 prévoit en effet que la transmission à titre gratuit des titres de leur holding ne purgera plus la plus-value en report, qui devra donc subir l’impôt sur les plus-values en plus des Droits de Mutation à Titre Gratuit (DMTG). Bien maigre consolation : les bénéficiaires (donataires, légataires ou héritiers) pourront bénéficier d’un échéancier sur 5 ans pour se libérer de leur dette.

Pourquoi tant de haine ? Il s’agit, selon l’exposé des motifs, ‘’de renouer avec l’esprit originel du dispositif dit de « l’apport-cession »’’, ce qui ne résiste pas une seconde à l’examen puisque ce dispositif a été introduit dans le CGI pour codifier la jurisprudence du Conseil d’Etat (8 octobre 2010, Bauchart, n° 313139 ; Four, n° 32136 et Bazire, n° 301934) qui estimait qu’un contribuable qui apportait des titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés qui les revendait à bref délai commettait un abus de droit lorsque une proportion significative du prix de vente n’était pas réinvestie dans un délai raisonnable dans des opérations économiques.

Pour bénéficier du différé de l’imposition de la plus-value d’apport, l’article 150-0B ter a donc quantifié le « bref délai » séparant l’apport de la cession en le fixant à 3 ans, ce qui n’est au demeurant pas particulièrement « bref ». Et pour quantifier la « proportion significative » du réinvestissement à opérer en cas de cession dans ce délai de 3 ans, l’article 150-0B ter a considéré qu’il devait porter sur 50 % du prix de vente, taux porté ensuite à 60 % puis à 70 % en février dernier. Le « délai raisonnable » était fixé à 2 ans – ce qui est court – mais la loi de finances pour 2026 l’a heureusement porté à 3 ans. Quant aux réinvestissements éligibles, ils ont été étendus à des souscriptions dans des fonds d’investissement mais l’esprit original de la jurisprudence – créer ou reprendre une entreprise – s’est trouvée de moins en moins respectée puisqu’ont été écartés dans la dernière loi de finances les activités immobilières (promotion, marchands de biens) sans que l’on comprenne bien pourquoi.

Enfin et de manière à faciliter la tâche de suivi de l’administration, le sursis d’imposition dont bénéficiait les plus-values d’apport a été transformé en report d’imposition lorsque le contribuable contrôle la société bénéficiaire de l’apport. De sorte que toutes les plus-values en report sont concernées par la nouvelle règle et pas seulement celles ayant fait l’objet d’un apport-cession !

Or, remettre en cause pour les transmissions à titre gratuit opérées à compter du 1er octobre 2026 la « purge » de la plus-value par la soumission de l’opération aux DMTG soulèvent plusieurs problèmes de compatibilité avec les normes supérieures que nous examinerons dans la 1ère partie de cet article, la seconde étant consacrée aux aménagements que pourraient voter les parlementaires pour rendre ce texte acceptable pour les contribuables concernés.

Selon nos informations, le Conseil d’État à qui ce texte a été soumis n’aurait vu aucun problème de compatibilité avec les normes supérieures. Nous ne partageons pas cet avis. Commençons par la Constitution.

En premier lieu, ce régime ne nous semble pas compatible avec le principe d’égalité devant l’impôt visé à l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (« DDHC »). Il crée en effet un traitement différent entre les contribuables ayant créé leur holding avant le 14 novembre 2012 dont la plus-value d’apport a bénéficié soit du sursis, soit de l’ancien report d’imposition pour les opérations d’apport antérieures au 1er janvier 2000, et ceux ayant créé leur holding après. Or, ces contribuables sont placés strictement dans la même situation (ils ont tous fait un apport à une société qu’ils contrôlent) mais ils seront traités très différemment puisque les donataires/légataires/héritiers des premiers bénéficieront de la « purge » de la plus-value d’apport mais pas les seconds, ceci sans que la différence de traitement repose selon nous sur des bases raisonnables.

En deuxième lieu, en matière de fiscalité du patrimoine, il n’est pas certain que le principe selon lequel la transmission à titre gratuit ne peut pas être soumis à l’impôt sur les plus-values ne puisse pas recevoir une protection constitutionnelle. La question ne s’est jamais posée aussi clairement, mais l’on peut observer que les seuls régimes où le cumul DMTG/impôt sur la plus-value a été admis concernent les donations de stock-options et de sociétés constituées par l’apport d’une clause de complément de prix (article 150-0 bis du CGI). Or, ces exclusions ont une logique rationnelle : les plus-values d’acquisition de stock-options ont une nature salariale et le principe de la « purge » ne concerne pas les plus-values professionnelles, d’une part, et pour l’article 150-0 bis on est en présence d’une plus-value déjà réalisée, d’autre part.

Cette protection constitutionnelle pourrait être fondée sur l’article 13 de la DDHC, qui interdit les impôts confiscatoires. En effet, le cumul entre l’impôt sur la plus-value d’apport – qui s’élève à 38,6 % si l’on intègre la CEHR et la CDHR – et les DMTG au taux marginal supérieur de 45 % peuvent conduire les héritiers d’un malheureux apporteur décédé peu de temps après son apport à acquitter 66,23 % d’impôt si l’impôt sur la plus-value est bien déductible de l’assiette des DMTG.

En troisième lieu, la garantie des droits prévue à l’article 16 de la DDHC pourrait être invoquée pour juger non conforme l’application immédiate de la loi nouvelle aux transmissions intervenues à compter du 1er octobre 2026. Les contribuables pourraient en effet contester sur ce fondement le changement de nature du traitement fiscal de la plus-value d’apport qui ne leur avait pas été annoncé lors de leur opération. Ceux qui n’ont pas vendu dans le délai de 3 ans et qui n’ont pas eu à faire de réinvestissement sont à l’évidence les mieux placés pour invoquer cet argument mais ceux qui ont scrupuleusement respecté le régime des apports-cessions tel que codifié à l’article 150-0B ter ont eux aussi des raisons de se plaindre d’une modification du régime qui n’est pas marginale et qui contrairement aux autres – portant sur le taux de remploi et nature des réinvestissements – concerne tous les apports réalisés antérieurement.

Certes, il est bien clair que les contribuables n’ont pas un droit à bénéficier du maintien d’un régime d’imposition sauf lorsque celui-ci constitue un « droit » parce qu’il a été fixé pour une durée déterminée. Il y a toutefois au moins une décision où le Conseil Constitutionnel s’est opposé à ce que la loi modifie pour l’avenir la situation des contribuables en remettant en cause le bénéfice des taux réduits de prélèvements sociaux aux produits du dénouement de contrats d’assurance vie conclus entre le 1er janvier 1983 et le 25 septembre 1997 (Cons. const., déc. n° 2013-682 DC du 19 déc. 2013).

Voilà pour la Constitution. Mais d’autres normes supérieures sont aussi concernées.

On pense ainsi à l’article 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme en lien avec l’article 1er du Premier Protocole Additionnel, qui ensemble interdisent les discriminations en matière fiscale. Certes, nous savons qu’en la matière les États signataires disposent d’une large marge d’appréciation et nous l’avons appris à nos dépens lors du contentieux sur les abattements pour durée de détention sur les plus-values en report (https://blog.bornhauser-avocats.fr/2025/05/abattements-pour-duree-de-detention-et-plus-values-en-report-echec-de-nos-recours-devant-la-cedh/). Il n’en demeure pas moins qu’au moins une fois déjà, la CEDH a déjugé le Conseil d’Etat dans l’affaire Waldner (https://blog.bornhauser-avocats.fr/2023/12/la-majoration-de-25-des-benefices-professionnels-pour-defaut-dadhesion-a-une-association-agree-est-inconventionnelle/), donc la messe est loin d’être dite.

Mais on pense surtout à la Directive « Fusions » telle qu’interprétée par la CJUE, en particulier dans l’affaire des abattements pour durée de détention sur les plus-values en report (https://blog.bornhauser-avocats.fr/2019/09/abattement-de-detention-sur-les-plus-values-en-report-la-cjue-nous-donne-gain-de-cause/). A partir du moment où le contribuable qui a réalisé une opération d’apport entrant dans le champ de la Directive doit à la sortie être traité de la même manière que celui qui n’a pas apporté ses titres, on voit mal comment on pourrait réclamer aux  héritiers/légataires/donataires du premier un impôt sur la plus-value en report qu’on ne réclamera pas aux héritiers/légataires/donataires du second.

En tout état de cause, l’effet produit par l’annonce de cette mesure sur les contribuables concernés est absolument déplorable. Les retours que nous avons montrent un profond sentiment de trahison, surtout pour ceux qui se sont contentés de créer une holding pour favoriser le développement de leurs affaires professionnelles. Mais ceux qui ont fait un apport-cession manifestent aussi leur incompréhension : ils ont « tout bien fait comme il fallait », faisant prendre à leur patrimoine des risques supplémentaires en réinvestissant une quote-part importante dans l’économie sans pour autant être dispensés de payer plus tard l’impôt sur les plus-values qui n’est que reporté, sachant que les DMTG qui pourront à terme le « purger » sont d’un montant comparable.

Nous verrons dans une seconde partie comment le Parlement pourrait rendre ce texte acceptable par les contribuables concernés à défaut, comme pour la taxe sur les holdings, de pouvoir le purger de tous ses vices constitutionnels et/conventionnels.